دوشنبه 29 مهر 1392

بررسی معامله با حق استرداد رهن

   نوشته شده توسط: کریم چعب    نوع مطلب :مقاله ،

بررس

بررسی معامله با حق استرداد و رهن

مقدمه

معامله با حق استرداد ناظر به معاملات صحیح ونافذ است که در قانون مدنی تحت عنوان «خیار شرط» در ماده 399 و «بیع شرط »یا «بیع خیاری» در ماده 458 ذکر شده اند.

اصطلاح معامله با حق استرداد در قانون ثبت مصوب 1310 آمده است. در این قانون بر خلاف قانون مدنی یک معامله تملیکی و معوض را شامل می شود که فروشنده با رد عوض قادر به استرداد مبیع است این تأسیس در ماده 33 قانون ثبت ایجاد شده و بموجب این ماده،حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است و وی دارای حق استرداد        می باشد و ماده 34 اصلاحی به تاریخ های 18/10/1351 و 28/12/1386 کلیه معاملات با حق استرداد را در زمره معاملات رهنی قرار داد و مبیع در واقع به عنوان رهن در ید خریدار است و نامبرده فقط می تواند طلب خود را از آن وصول نماید.

فلسفه تحمیل اثر و مقتضای ذات عقد رهن به کلیه معاملات با حق استرداد،حمایت از وام گیرندگان است چرا که  ربا خوران جهت فرار از عواقب مترتب بر عمل ربا خواری به حیل و راهکارهای غیر شرعی متوسل  می شوند به این ترتیب که در مقابل وجهی که به شخص نیازمند پول می دهند،مالی از اموال وی(مدیون) را می خرند و شرط     می کنند که اگر ظرف مدت معین،مدیون ثمن را استرداد نماید،مبیع مجدداً به وی(مدیون)مسترد می شود.

قانونگذار در حمایت از گیرندگان وام و جلوگیری از سوء استفاده هایی که وام دهندگان می نمایند،این عقود را ناقل مالکیت نمی شناسد بلکه طلبکار یک حق عینی تبعی نسبت به آن مال(مبیع) پیدا می کند تا طلب خود را از آن وصول کند.اگر چه این نهاد در قانون ثبت تقنین شده است اما در فقه اسلامی نیز پیشینه دیرینه ای دارد. از جمله ابن قدامه در جلد سوم ص 504 در بطلان حیله برای انتقال از قرض می نویسد:

«اذا شرط الخیار حیلة علی الانتفاع بالقرض،لیاخذ غلة المبیع و نفعه فی مدة انتفاع المقترض بالثمن،ثم یرد المبیع بالخیار عند رد الثمن،فلا خیار فیه لانه من الحیل،و لا یل لأخذ الثمن الانتفاع به فی مدة الخیار و لا التصرف فیه»1

«چنانچه خیار را بوسیله حیله و نیرنگ جهت انتفاع به دین به قصد بردن غله مبیع و منفعت ناشی از آن در مدت انتفاع قرض گیرنده ثمن شرط نماید سپس مشتری مبیع را به سبب خیار هنگام رد ثمن پس دهد.خیاری در آن وجود ندارد؛زیرا حیله و نیرنگ به شمار می آید و برای کسی که ثمن را می برد انتفاع به ثمن و تصرف در آن حلال نیست.» مقررات قانون ثبت در خصوص معامله با شرط استرداد این ابهامات را ایجاد نموده که آیا قواعد و آثار حاکم بر چنین معاملاتی که در قانون مدنی آمده است؛توسط قانون موخر(قانون ثبت)نسخ شده است یا خیر؟ علاوه بر آن آیا جایگاه قصد طرفین و مقتضای ذات چنین عقودی توسط مقررات قانون ثبت زائل شده است؟ نگارنده در

1-     نقل از کتاب حقوق مدنی دوره عقود معین؛دکتر ناصر کاتوزیان؛انتشارات شرکت سهامی انتشار؛صفحه 169

 این مختصر در دو گفتار در صدد توجیه و حل تعارض موجود برآمده است. ودلیل بررسی این معاملات به همراه عقد رهن،یکسان بودن اثر آنها  می باشد.

گفتار اول:قصد و رضای طرفین

همانطوری که گفته شد،عبارت معامله با شرط استرداد اولین بار در قانون ثبت بیان شد. طبق ماده 33 این قانون «نسبت به املاک که با شرط خیار یا به عنوان قطعی با شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت منتقل شده است و به طور کلی نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده،اعم از این که مدت خیار یا عمل به شرط و به طور کلی مدت حق استرداد منقضی شده یا نشده باشد و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده،حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است» و در تبصره یک ماده فوق الاشاره بیان شده:

«کلیه ی معاملات با حق استرداد ولو آن که در ظاهر معامله با حق استرداد نباشد. مشمول جمیع مقررات راجعه به معاملات با حق استرداد خواهد بود. اعم از اینکه معامله بین متعاملین محصور بوده و یا برای تامین حق استرداد،اشخاص ثالثی را بأی نحو کان مداخله داده باشند». و ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 29/11/1386  که مورخ 28/12/1386 در روزنامه رسمی شماره 18368 منتشر شده است می گوید:

در مورد کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملات مذکور در ماده 34 قانون ثبت،راجع به اموال منقول و غیر منقول در صورتی که بدهکار ظرف مهلت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد طلبکار می تواند از طریق صدور اجراییه وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند،درخواست کند. چنانچه بدهکار ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اجراییه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانکار،اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن،حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی،با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می نماید.1

1-     ماده 34 سابق:در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد بستانکار می تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند. دفترخانه بنا به تقاضای بستانکار،اجراییه برای وصول و اجور و خسارات دیر کرد صادر خواهد کرد و به اداره ثبت ارسال خواهد داشت و بدهکار از تاریخ ابلاغ اجراییه هشت ماه مهلت خواهد داشت که نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام نماید.

بدهکار می تواند ظرف مدت شش ماه از تاریخ ابلاغ اجراییه درخواست نماید که ملک از طریق حراج به فروش برسد.در این صورت اجرای ثبت یا ثبت محل پس از انقضای مدت شش ماه  به حراج ملک اقدام خواهد کرد. قبل از فروش ملک در صورت اعلام انصراف بدهکار،حراج ملک موضوعاً منتفی خواهد بود. مبلغ حراج باید از کل مبلغ طلب و خسارت قانونی و حقوق و عوارض و هزینه های قانونی تا روز حراج شروع شود و در هر حال به کمتر از آن فروخته نخواهد شد. در صورت نبودن خریدار و همچنین در صورتی که تقاضای بدهکار ظرف مدت مقرر به اجرا یا ثبت محل واصل نشود پس از انقضای هشت ماه مذکور در این قانون،ملک با اخذ کلیه حقوق و عوارض و هزینه های قانونی به موجب سند انتقال رسمی به بستانکار واگذار خواهد شد.

ملاحظه می شود بدون توجه به قصد طرفین و مقتضای ذات عقد،اگر در معامله شرط استرداد باشد؛تملیک صورت نمی گیرد و مورد از مصادیق رهن است در صورتی که طبق ماده 458 قانون مدنی که درباره بیع خیاری یا بیع شرط است قانونگذار آن را صحیح می داند. وفق ماده اخیر الذکر:

«در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند.خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می توانند شرط کنند که هرگاه بعض ثمن را رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد.در هر حال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هر گاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد،خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن».

و طبق ماده 459 قانون مدنی1 به مجرد عقد مالکیت مبیع به مشتری منتقل می شود ولی مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی نماید که منافی خیار باشد2. مثلا نمی تواند مبیع را منتقل کند یا به رهن بدهد. سوالی که مطرح       می شود این است که بر چه اساسی قانون ثبت مطلق معاملات با حق استرداد را در زمره رهن قرار داده است؟حال در جواب این سوال،فرض ذیل قابل تصور می باشد:

چون مبنای چنین عقودی اخذ سود و اصطلاحاً معامله سودآور می باشد،قانون گذار آنها را ناقل مالکیت ندانسته و برای حمایت از مالکین(انتقال دهندگان)مال را وثیقه ی دین می داند و خریداران در واقع در حکم مرتهن می باشند که از آن مال فقط طلب خود را وصول می کنند. این فرض بنا به دلایل ذیل فاقد وجاهت شرعی و قانونی است:

قانونگذار در ماده 463 قانون مدنی به عدم ترتیب آثار بیع در صورت عدم وجود قصد بیع در چنین عقودی اشاره نموده و آن را بیع ندانسته است. این پدیده با توجه به ماده 224 قانون مدنی که «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه» لذا اگر طرفین قصد انعقاد عقد یا قراردادی غیر از بیع داشته باشند اما آن را در چارچوب الفاظ بیع منعقد نمایند به آثار عقدی که در نظر آنها بوده است بر آن مترتب می شود و نه عقد بیع. و اگر به قصد فرار از عواقب معاملات ربوی عقد بیع را منعقد نمایند؛عقد مزبور صوری بوده که فاقد اعتبار قانونی و باطل است.

از سویی در آیه 279 سوره مبارکه بقره که خداوند متعال می فرماید:

«فإن لَّم تفعلوا فأذنوا بِحَربٍ من الله و رسولهِ و إن تُبتُم فَلَکُم رُءوسُ اَموالِکُم لا تّظلِمُونّ وّ لّا تُظلّمُونّ» و اگر(چنین)نکردید بدانید به جنگ با خدا و فرستاده وی،برخواسته اید؛واگر توبه کنید،سرمایه های شما از خودتان است،نه ستم می کنید و نه ستم می بینید.

1-      ماده 459 ق.م: در بیع شرط به مجرد عقد،مبیع ملک مشتری می شود با قید خیار برای بایع. بنابراین اگر بایع به شرطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید،بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می گردد و اگر بلعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد کند از حین فسخ،مبیع مال بایع خواهد شد ولی نماآت و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ مال مشتری است.

2-      ماده460 ق.م: در بیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.

 

طبق ماده 595 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392 نیز اخذ ربا در چارچوب هر عقدی که باشد،جرم دانسته شده و علاوه بر مجازات؛ربا گیرنده را ملزم به رد اضافه به صاحب مال نموده است.

حال با توجه به مقررات قانونی فوق الذکر،اگراحراز شود عقد منعقده بیع یا عقد تملیکی دیگری نیست و صرفاً جهت اخذ ربا صوری تنظیم شده است؛از لحاظ حقوقی آثاری بر عقد صوری مترتب نیست.بنابراین مقررات ماده 34 قانون ثبت توجیه قانونی و شرعی ندارد چرا که:

الف: عقد باطل ناقل هیچکدام از عوضین  نیست. در چنین حالتی ثمن در مالکیت خریدار صوری و مبیع در مالکیت فروشنده صوری می ماند و نامبردگان ملزم به استرداد این اموال به همدیگر می باشند و مورد از مصادیق مطالبات  است.

ب: رهن یکی از عقود معین و دارای قواعد خاص خود می باشد. بنابراین نمی توان قواعد آن را در خصوص بیع شرط یا عقود و قراردادهای دیگر اجرا نمود. لذا وفق مقررات مواد 33 و 34 قانون ثبت در معامله با حق استرداد،مبیع به فروشنده منتقل نمی شود و فروشنده فقط حق استیفای طلب خود را از مبیع دارد و احتمالاً استفاده از عبارات طلب،بدهکار و طلبکار در مواد 33و 34 قانون ثبت مسامحه در تعبیر است بنابراین همیشه  نمی توان مطلق معامله به شرط استرداد را دین بدانیم مگر اینکه دلایل یا قرائن قوی دلالت بر این امر نمایند مثل مواردی که در بانکها یا موسسات مالی انجام می شود و در مقابل دادن وام ملک وام گیرنده را با انعقاد بیع شرط خریداری  می کنند که در صورت عدم بازپرداخت وام و سود در مهلت مقرر و پس از سپری شدن مهلت،فروشنده خیار فسخ بیع را ندارد.

در اینجا واضح است که مبیع در واقع وثیقه دین است اما در سایر معاملات با حق استرداد،نمی توان طرفین معامله را طلبکار و مدیون تعبیر کرد.

وثیقه قراردادن مبیع یا تعمیم قواعد رهن به همه موارد مذکور در مواد 33 و 34 خالی از اشکالات شکلی و ماهوی نیست. زیرا اگر فرض بر این باشد که اشخاص ماهیتاً عقد دیگری را انشاء نموده اند،چگونه می توان قصد آنها را به رهن تعبیر کرد و اگر مراد حمایت از گیرندگان وام باشد،معاملات ربوی اصولاً باطل وفاقد اثر قانونی است  ومالکیت درچنین معاملاتی منتقل نمی شود.


ادامه مطلب

برچسب ها: بررسی معامله با حق استرداد رهن ،

سه شنبه 20 فروردین 1392

بررسی جرایم مستثنی از تحقیقات مقدماتی در دادسرا

   نوشته شده توسط: کریم چعب    نوع مطلب :مقاله ،

بررسی جرایم مستثنی از تحقیقات مقدماتی در دادسرا

چكیده
جرایم مستثنی از تحقیقات مقدماتی در دادسرا در گذشته در هیچ یك از مجموعه‌های قوانین آیین دادرسی كیفری پیش بینی نشده بود تا اینكه در سال1381 قانونگذار درصدد جبران اشتباهات حذف دادسرا با بازنگری قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی ‌و انقلاب(مصوب 1373) به احیاء مجدد دادسرا برآمد و یك باره تبصره 3 ذیل ماده 3 قانون فوق را كه در گذشته مضمون دیگری داشت، بازنگری و تأسیس جدیدی نمود كه در آن چند جرم را به صراحت از تحقیقات مقدماتی جنایی در دادسرا مستثنی نموده و از آن به بعد بود كه جرایم مستثنی از تحقیقات مقدماتی موجودیت قانونی یافت.

درآمد
در اكثر نظام‌های حقوقی دنیا تحقیقات مقدماتی در نهاد اجرای عدالت یعنی دادسراها انجام می‌گیرد، تحقیقات مقدماتی جرایم در دادسرا قسمت مهم و پر ارزش و به عبارتی سنگ بنای یك پرونده كیفری را تشكیل می‌دهد، بنابراین در گام نخست اصل بر آن است كه تحقیقات مقدماتی كلیه جرایم در دادسرا صورت می‌گیرد اما به واقع، در قوانین دادرسی كیفری كشورمان بر اصل مذكور یك استثناء وارد می‌باشد و حسب تبصره 3 ماده 3 قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی ‌و انقلاب (اصلاحی 1381) سه دسته از جرایم از رسیدگی دادسرا استثناء شده‌اند.تحقیقات مقدماتی دسته‌ای به خاطر ارتباط مستقیم با عرض و عفت عمومی ‌افراد و جامعه و دسته دوم به لحاظ مخففه بودن مجازات و دسته آخر به لحاظ سن و خصوصیات جسمی ‌و روانی مرتكبان آن، در دادسرا ممنوع می‌باشد و جرایم مذكور مستقیماً در دادگاه صلاحیت دار حسب مورد مطرح و تحقیقات مقدماتی لازم توسط دادگاه به عمل می‌آید.
در مقاله حاضر ما به بررسی و فلسفه مستثنی بودن این جرایم و بیان ابهام و ایرادات وارده و اینكه آیا بعضی از جرایم خاص كه قوانین و مقررات خاص دارند، قابل تسری به تبصره3 ماده 3 قانون فوق را دارند، پرداخته‌ایم.
1- تعریف دادسرا
قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی ‌و انقلاب(اصلاحی 1381)، در بند       « الف» ماده 3 در بیان ماهیت و مفهوم دادسرا مقرر نموده: «دادسرا كه عهده‌دار كشف جرم، تعقیب متهم به جرم، اقامه دعوی از جنبه حق اللهی و حفظ حقوق عمومی ‌و حدود اسلامی، اجرای حكم و همچنین رسیدگی به امور حسبیه وفق، ضوابط قانونی است»
علمای حقوق، دادسرا را چنین تعریف كرده‌اند: دادسرا سازمانی است كه وظیفه آن حفظ حقوق عامه، نظارت بر حسن اجرای قوانین و تعقیب كیفری بزهكاران است.(آخوندی ،1384، ص 47) به طور خلاصه در تبیین موقعیت دادسرا در قوانین دادرسی كیفری می‌توان گفت كه دادسرا یك نهاد قضایی مستقل و بدون حق دادرسی است و وظیفه آن انجام و هدایت امر تحقیقات مقدماتی جنایی، آماده سازی كیفرخواست و دفاع از آن می‌باشد.
2- تحقیقات مقدماتی:
بعد از كشف یا اعلام جرم، مرحله مهم و سرنوشت ساز و حساس دیگری پیش روی دستگاه عدالت كیفری وجود دارد و آن «مرحله تحقیقات مقدماتی» می‌باشد این تحقیقات كه ذاتاً عمل قضایی می‌باشد، در نظام دادرسی كیفری ایران طبق سیستم تفتیشی، به صورت محرمانه، مكتوب، سری و غیرترافعی و توسط بازپرس انجام می‌گیرد.
در باب تعریف تحقیقات مقدماتی و در مجموعه‌های در دسترس تعاریف متعددی ارائه گردیده است؛ تحقیقات مقدماتی عبارت از مجموعه اقداماتی است كه به وسیله مقامات خاص قضایی برای كشف جرم، جمع آوری و جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و اظهارنظر درخصوص قابل پیگرد بودن یا نبودن او به عمل می‌آید.(آخوندی، پیشین، ص 88)
به طور خلاصه می‌توان گفت كه «تحقیقات مقدماتی؛ مجموعه اقداماتی است كه بعد از كشف و یا اعلام جرم از سوی ضابطین دادگستری یا مقامات خاص قضایی و به منظور جمع‌آوری ادله وقوع جرم، له و علیه متهم تا تسلیم پرونده به دادگاه رسیدگی كننده صورت می‌گیرد»
3- جرایم مشمول و مستثنی از تحقیقات مقدماتی در دادسرا:
همچنان كه قبلاً بیان شد، از اهم وظایف دادسرا انجام امر تحقیقات مقدماتی جرایم می‌باشد.حال باید دید آیا كلیه جرایم تحقیقات مقدماتی آنها در دادسرا انجام می‌شود؟
طبق بند«و» ماده 3 قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب(اصلاحی 1381) «تحقیقات مقدماتی كلیه جرایم بر عهده بازپرس می‌باشد. در جرایمی‌كه در صلاحیت رسیدگی دادگاه كیفری استان نیست دادستان نیز دارای كلیه وظایف و اختیاراتی است كه برای بازپرس مقرر می‌باشد»
پس بازپرس از جمله مقامات قضایی دادسرا می‌باشد كه وظیفه تحقیقات را برعهده دارد. بنابراین طبق قسمت اول بند «و» ماده مذكور انجام این تحقیقات در دادسرا صورت می‌گیرد. همچنین، در قسمت دوم همین ماده تصریح شده است كه «در مورد جرایمی‌كه رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه كیفری استان است دادستان تا قبل از حضور مداخله بازپرس، اقدامات لازم را برای جمع‌آوری دلایل و آثار جرم به عمل می‌آورد و ...» پس در نگاه نخست معلوم می‌شود كه تحقیقات مقدماتی جرایم داخل در صلاحیت دادگاه كیفری استان نیز در دادسرا انجام می‌شود.
به عبارت دیگر، صلاحیت دادسرا(در تحقیقات مقدماتی) عام و شامل كلیه جرایم در صلاحیت دادگاه‌های عمومی ‌و انقلاب و كیفری استان می‌باشد، اما ظاهراً این موضوع مستثنایی هم دارد.
3- 1- جرایم مستثنی از تحقیقات مقدمایت در دادسرا:
آیا تحقیقات مقدماتی در دادگاه هم انجام می‌شود؟
بر خلاف نص صریح بند «الف» و بند«و» ماده 3 قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (اصلاحی 1381) در تبصره 3 قانون موصوف، جرایمی‌را احصاء شده اند كه بدون تحقیقات مقدماتی و صدور كیفرخواست به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شوند و صلاحیت انجام تحقیقات لازم و رسیدگی در اختیار آن دادگاه می‌باشد.
تبصره 3- «پرونده‌هایی كه موضوع آنها جرایم مشمول حد زنا یا لواط است همچنین جرایمی‌كه مجازات قانونی آنها تا سه ماه حبس و یا جزای نقدی تا یك میلیون ریال می‌باشد و جرایم اطفال مستقیماً در دادگاه‌های مربوط مطرح می‌شود، مگر آن كه به تشخیص دادستان تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد
بنابراین می‌توان گفت جرایم مستثنی از تحقیقات مقدماتی جرایمی‌ هستند كه مستقیماً و بدون از انجام هرگونه تحقیقاتی و بدون از نیاز به صدور كیفرخواست ،حسب مورد در دادگاه مربوطه مطرح و مورد رسیدگی قرار می‌گیرند.
به طور خلاصه این جرایم به سه دسته تقسیم می‌شوند:
3- 1- 1-  دسته اول-  عده ای از جرایم مستوجب حد
جرایم مشمول حد زنا یا لواط جرایمی‌ هستند كه مجازات آنها، رجم، صلب و یا اعدام می‌باشد. این جرایم بدواً در دادگاه كیفری استان در غیر این صورت در دادگاه عمومی ‌مطرح می‌شوند.
قانونگذار در تبصره مورد بحث از دو جرم زنا و لواط به طور خاص نام برده است، لیكن منظور همه جرایم منافی عفت است و نمی‌توان سایر مصادیق جرایم منافی عفت از قبیل رابطه نامشروع دون زنا و یا مساحقه را از شمول ممنوعیت تحقیق در دادسرا خارج نمود؛ زیرا، اولاً همان محذورات شرعی كه درخصوص تحقیق در دو جرم زنا و لواط وجود دارد، در سایر جرایم منافی عفت هم وجود دارد. ثانیاً با بررسی سوابق قانون گذاری تبصره«3» ماده 3 اصلاحی 1381 در می‌یابیم كه رسیدگی به دو جرم زنا و لواط جزء موارد رسیدگی در دادگاه كه مورد اشكال شورای نگهبان واقع گردید، پیش بینی نشده است. مضمون اشكال شورای نگهبان این بود كه دادسرا از تحقیق در جرایم منافی ممنوع است و این گونه جرایم مستقیماً باید در دادگاه رسیدگی شود، لیكن مجلس در تأمین نظر شورای نگهبان به جای استخدام همان اصطلاح مورد نظر شورای نگهبان، یعنی اصطلاح جرایم منافی عفت، به اشتباه از واژگان زنا و لواط استفاده كرد و متن تبصره به صورت فعلی تدوین گردید. ثالثاً چنانچه این تفسیر را بپذیریم و قائل به این باشیم كه از بین جرایم منافی عفت، فقط دو جرم زنا و لواط مشمول تبصره و ممنوعیت تحقیق در دادسرا است و سایر جرایم منافی عفت از قبیل رابطه نامشروع دون زنا و مساحقه از شمول آن خارج است، این برداشت اگرچه مطابق منطوق قانون است، لكن تبعات سویی را به دنبال دارد و مشكلاتی را برای دستگاه قضایی به وجود می‌آورد؛ زیرا در مواردی كه عمل منافی عفت بین دو جنس مخالف مطرح باشد، در بدو امر معلوم نیست، آیا رابطه بین این دو منجر به دخول شده است تا مشمول تبصره و ممنوعیت رسیدگی در دادسرا بشود یا منجر به دخول نشده است تا در نتیجه مشمول تبصره و ممنوعیت رسیدگی در دادسرا نشود؟چنانچه دادسرا پرونده را رسیدگی نكند و مستقیماً به دادگاه بفرستد، با اشكال مواجه می‌شویم كه چنانچه نظر دادگاه بر عدم تحقق زنا باشد، پرونده باید به دادسرا اعاده شود و این رفت و برگشت‌ها در چنین جرایم آثار سویی دارد كه بر اهل فن پوشیده نیست.(احمدی موحد، 1386، ص 8)
به نظر می‌رسد باید با ممنوعیت تحقیق در همه جرایم منافی عفت، در دادسرا موافق بود، چرا كه اگر هدف از مقررات جزایی و ممنوعیت تحقیقات در باب جرایم ضد عفت و اخلاق عمومی، حفظ عفت و اخلاق حسنه در جامعه و تنظیم روابط خانوادگی افراد بر مبنای اصول و قواعد اسلامی ‌و جلوگیری از تعرض به عرض و حیثیت و عدم افشاگری آنها به خاطر تالی فاسد آنها باشد،(زراعت، 1388، صص 6- 145)البته پذیرش این امر كه با فلسفه تحقیقات مقدماتی مغایرت دارد، صحیح می‌باشد. اما این استدلال كه جرایم را كم اهمیت تلقی نمود، مخدوش می‌باشد؛ چرا كه هر فعل یا ترك فعل قانونی كه نظم جامعه را مختل نماید، جرم است. بنابراین این وظیفه قانونگذار است كه با توجه به میزان، نوع، مكان، زمان و اهمیت هر جرم تعیین مجازات نماید، پس جرم در نظر مقنن اعم از اینكه كم اهمیت یا با اهمیت باشد، جرم است منتها دلایل ارجاع این گونه جرایم به خاطر حجم بالای كار داسرا صورت می‌گیرد و اینكه چون دادستان به وكالت از جامعه جرایم را تعقیب می‌نماید، اگر وقت خود را صرف چنین جرایمی‌نماید، از تعقیب و تحقیق جرایمی‌كه میزان خطر آنها بیشتر باشد غافل بماند.
3- 1- 3- دسته سوم- جرایم اطفال:
منظور از طفل، طبق تبصره1 ماده 219 قانون آیین دادرسی كیفری، كسی است كه به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.همچنین در تبصره ماده220 قانون موصوف آمده است كه « به كلیه جرایم اشخاص بالغ كمتر از 18 سال تمام نیز در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومی رسیدگی می‌شود»
توضبح اینكه كلیه جرایم اشخاص كمتر از 18 سال تمام مستقیماً در دادگاه اطفال رسیدگی می‌شود و فلسفه وضع چنین دادگاهی مبتنی بر تربیت و تهذیب می‌باشد. علاوه بر این، خصوصیات جسمی، روانی و شخصیتی و اصل عدم مسؤولیت اطفال بزهكار ایجاب می‌نماید كه كلیه جرایم ارتكابی توسط اطفال (بدون استثناء) حتی اگر منازعه طفل و غیر طفل باشد، مستقیماً در دادگاه اطفال مطرح و تحقیقات لازم و رسیدگی شوند.
در فصل پنجم قانون آیین دادرسی كیفری دادگاه‌های عمومی  و انقلاب در امور كیفری(مصوب 1378) ذیل مواد 219 تا 231 ترتیب و مقررات رسیدگی به جرایم اطفال را به طور كامل بیان شده است. به عنوان مثال ماده219 تصریح دارد كه كلیه جرایم اطفال در دادگاه اطفال رسیدگی می‌شود.حال سوال مهم این است كه با وجود چنین نص صریح و سابقه قانونگذاری چه نیازی به بیان آن در قالب تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاحی وجود داشت؟ارائه پاسخ كمی‌مشكل است. اما به نظر می‌رسد نص تبصره 3 ماده 3 قانون مذكور بر جرایم اطفال تأكیدی باشد بر جایگاه دادگاه اطفال و ضرورت تشكیل و تأسیس دادگاه اطفال كه نتیجه آن وجود محكمه و قاضی تخصصی اطفال كه با روحیات و شرایط اطفال آشنایی لازم را دارند.
4- سایر جرایم قابل تسری به تبصره 3 ماده 3 قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (اصلاحی 1381)
به غیر از جرایم مستثنی شده ،جرایم دیگری هم هستند كه در مورد اینكه آیا در دادسرا تحقیقات آن انجام شود یا بدواً در دادگاه مطرح بشوند؛ اختلاف نظر وجود دارد به عنوان مثال می‌توان به دعاوی مربوط به «قاچاق كالا و ارز و جرایم رانندگی و جرایم سیاسی و مطبوعاتی» اشاره كرد.
4- 1-  جرایم قاچاق كالاو ارز: در مورد این دسته از جرایم اختلاف نظر زیادی وجود دارد. ماده 4 قانون نحوه اعمال مجازات تعزیرات حكومتی راجع به قاچاق كالا و ارز(مصوب 1374 مجمع تشخیص مصلحت نظام)مقرر داشته «مراجع قضایی مكلفند پس از دریافت شكایت حداكثر ظرف مدت یك ماه نسبت به صدور حكم اقدام و مراتب را به گمرك یا سایر اداره‌های ذیربط اعلام نمایند». بنابراین چون این قانون، خاص است و راجع به موضوع مجرمانه خاص و مشخص تدوین شده است، لذا مفاد قانون احیاء دادسرا‌ها قابل تسری بر قانون قاچاق كالا و ارز نیست. پس همان ترتیب مقرر در قانون فوق عمل می‌شود؛ یعنی جرایم قاچاق كالا و ارز مستقیماً در دادگاه مطرح و رسیدگی می‌شوند.
4- 2- جرایم رانندگی: درخصوص جرایم رانندگی به موجب ماده 3 «قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در مورد معین» كه باید مجازات آنها به جزای نقدی از هفتاد هزار و یك ریال تا یك میلیون ریال تبدیل شود، مجازات تبدیل شده مشمول تبصره 3 ماده 3 قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی ‌و انقلاب خواهد بود و تحقیقات آنها در دادسرا انجام نمی‌شود.


ادامه مطلب

سه شنبه 7 آذر 1391

امین

   نوشته شده توسط: کریم چعب    نوع مطلب :مقاله ،

امین
امین در لغت به معنای امانتدار و کسی ست که مردم به علت درستکاری به او اعتماد می کنند.ودر اصطلاح حقوق دارای دو معنی است: یکی به معنای خاص و به کسی گفته می شود که مال غیر را بنفع مالک آن نگهداری می کند. خواه در مقابل حفظ مال از مالک اجرت دریافت کند ویا مجانا امانت مال را به عهده بگیرد. یکی هم به معنای عام است و به کلیه کسانی که وضع ید آنان برمال دیگری قانونی و ناشی از عقود مذکور در قانون است اطلاق می گردد*
منظور از امین هرکسی ست که مال دیگری را برای صاحب آن و به نفع او در تصرف دارد خواه در مقابل عمل خود دستمزدی دریافت کند یا مزدی نگیرد.خواه به موجب عقد باشدیا به حکم  قانون. ازقبیل خادم شاگرد سرایدار قیم وکیل مباشر باغبان و همچنین کسی که مال دیگری را یافته و امثال آن…**
امین بودن نوعی نمایندگی است. که توسط اشخاص، قانون،  یا دادگاه، به شخص امین داده می شود . که بر اساس آن، صلاحیت وحق تصرف در  امور مالی ، و یا احوال شخصیه فرد یا افرادی را  پیدا می کند. اصولا یکی از اهداف نصب امین جلوگیری از تلف مال اشخاصی ست که به هردلیل ؛ موقتا یابطوردائم ،نمی توانند در مال خود تصرف کنند.
امین به سه نوع تقسیم می شود:
۱ امین قراردادی(ماخوذ به اذن)
۲ امین قانونی
۳ امین قضایی
-
اگر سمت امین ؛ توسط شخص  یا اشخاصی، به شخصی واگذار شود؛ اورا      ” امین ماخوذ به اذن ” می شناسیم. که واگذاری سمت ” امین” به او، در طی عقودی( چون ودیعه، عاریه، قرض ،گروبندی، وکالت، اجاره و وصایت )صورت      می گیرد. که از این جهت ، این نوع امین،” امین قراردادی” هم  محسوب      می شود. امین ماخوذ به اذن  کسی است که اذن  تصرف در اموال  رامستقیما ، از سوی مالک داشته باشد.
در باره امین قراردادی (ماخوذ به اذن)می توان  گفت که :
۱ این نوع امین، مستقیما ، و بر اساس یک قرارداد یا عقد، از سوی صاحب مال تعیین می شود.که در آن امین ؛ اذن تصرف هم،از همو دارد.
۲ قوانین و اصول شرعی موضوع عقود، چنانست که کمتر اجازه تعدی و تفریط، به امین را می دهد
۳ مسئولیت های مدنی و غیرمدنی ؛ و آثار ناشی از عدم رعایت مصلحت  و غبطه صاحب مال ( همچون منعزل شدن،  و ضامن بودن در تادیه خسارت، و موارد کیفری) تضمینی برای عدم تعدی یا تفریط امین ؛ و رعایت مصلحت و غبطه صاحب مال می باشد.
غبطه در لغت به معنای در آرزوی خوشبختی و نعمت دیگران بودن بدون آرزوی نابودی سعادت آنهاخوشحال و سرور است”***
در اصطلاح حقوقی مقصود از غبطه در نگهداری اموال مولی علیه اینست که ولی عملی نکند که موجب فساد مولی علیه شود”*
آثار عدم رعایت غبطه، دو وجه دارد:
وجه اول:  پیامدها و آثار عدم رعایت غبطه ، برای مولی علیه و صاحب مال است. که قانون، در این بخش، به لحاظ پیشگیری، سختگیری بسیار کرده است؛ به نحوی که سازوکار مواد قانونی، جلوی تفریط و تعدی را می گیرد
وجه دوم: پیامدها  و آثار عدم رعایت غبطه، برای شخص امین ماخوذ به اذن است. که شامل ضامن خسارت بودن ، منعزل شدن؛ ومسئولیت های مدنی و کیفری و… می باشد.
-
اگر سمت امین ؛ براساس قانون، به شخصی واگذار شده است. این نوع امین   ” امین قانونی” خواهد بود. اینها کسانی هستند ؛ که طبق قانون ، اذن تصرف در مال غیر را داشته باشند.( مثل پدر و جد  پدری که ولایت قهری دارند ، یا  کسانی که اموال مال غائب مفقودالاثر را اداره می کنند) . مهمترین نوع امین قانونی، پدر و جد پدری هستند. که عنوان ولی قهری یا قانونی طفل را ، دارند.             و هیچکس؛ حتی دادگاه و مقام قضایی؛  در کار او نمی تواند، و مجاز نیست دخالت کند. مگر، در صورت اثبات تفریط و تعدی، و عدم رعایت مصلحت و غبطه طفل . که ممکن است، بسته به مورد، موجب تبرئه ، یاعزل  ولی قهری،  یا ضم امین به او، گردد. بعض حقوق نیز، همچون حق وصایت درباره طفل ، (مادامی که صلاحیت ولایت قهری را ، از دست نداده باشد)  تنها،  مختص ولی قهری می باشد.  نظر به مصلحت خواهی فطری ولی قهری؛ تنها چیزی را که می توان، راجع به مسئولیت ولی قهری،  بدان اشاره کرد؛ علاوه بر بعض مواد قانونی، بعض نظرات علما ست. که به صغیر، بعداز بلوغ ، اجازه شکایت و دعوی علیه ولی را هم  می دهد. و  ولی ، در این ارتباط ، مسئولیت هم دارد.
-
اگر سمت امین، به حسب قانون، و به حکم دادگاه ها و مقامات قضایی به شخص واگذار شود، و او اذن تصرف در مال  و امور غیررا، پیدا کند ؛ او  امین قضایی محسوب می شود ( چون امین در قیمومت،  یا  قیم). که مصداق بارز آن، قیمومت است . امینی را که بدین طریق تعیین می شود؛ بخاطر سمت سرپرستی و قیمومتی که دارد، معمولا قیم می نامند. رسیدگی به اموری، که منجر به تعیین اینگونه امین می شود؛ و مربوط به اموال و احوال محجورین و اشخاصی است  که به هر دلیل نیاز به سرپرستی دارند ؛ لزوما، نیازمند ارائه یا طرح دعوا نیست.
اما خصوصیات امین؛  از دیدگاه قانون ، در بعضی جهات ، منحصر بفرد است:  ” یکی از خصوصیات امین اینست که،  پس از مطالبه مالک،  و عدم استرداد مال؛ در حکم متصرف عدوانی محسوب می شود. وبا وجودی که ارکان دعوی تصرف عدوانی، علیه امین وجود ندارد، مع ذلک؛  قانون به صورت استثناء،  طرح چنین دعوایی را، علیه امین متخلف پذیرفته است.

اما امین از هرنوع که باشد ملزم به رعایت غبطه و مصلحت صاحب مال و مولی علیه است. و عدم رعایت او موجب آثاری است. این آثار برای صاحب مال و مولی  علیه ضرر مالی یا احیانا جانی ست . و برای امین پیامدهایی چون جبران خسارت ، منعزل شدن و مسئولیت مدنی می باشد.
غبطه در رابطه با حد وحدود است . مثلا ولی اختیاراتش بسیار است ولی با این حال ملزم به رعایت غبطه است.  نتیجتا غبطه نوعی برتری خواهی از حد موجود خود می باشد. و صاحب غبطه می خواهد از حد موجود فرارود. پس قیم (امین)  در تصرفات امور مولی علیه باید سعی کند به مولی علیه نفعی برساند. و کافی نیست معامله یی بدون سود وزیان  بامال مولی علیه انجام دهد.

منابع:
*
ترمینولوژی حقوقی  دکتر جعفری لنگرودی
**
مجموعه اطلاعات قضایی مولف منوچهر قوامی انتشارات بکاء چاپ کوثر چاپ اول زمستان ۱۳۸۳ص۵۵۲
***
فرهنگ جدید فارسی به فارسی فریدون کار


سه شنبه 7 آذر 1391

اعمال ماده 277 بر جرم کلاهبرداری

   نوشته شده توسط: کریم چعب    نوع مطلب :مقاله ،

اعمال ماده 277 بر جرم کلاهبرداری

 

جرم کلاهبرداری همانند بسیاری از جرائم در قانون کیفری ایران از جمله جرائم غیر قابل گذشت به شمار می آید و گذشت شاکی تاثیر چندانی بر مجازات نخواهد داشت. وفق تبصره ۱ ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری دادگاه نمی تواند مجازات حبس کلاهبردار را به کمتر از یک سال حبس تقلیل دهد.قانونگذار با قید این تبصره حدود اختیار دادرس را در خصوص تخفیف مجازات تعییین نموده است.استناد به همین تبصره باعث شده است که بسیاری از قضات تحت هیچ شرایطی مجازات جرم کلاهبرداری را ابه ۱ سال حبس کمتر کاهش ندهند .این در حالی است که ماده ۲۷۷ق.آد.ک دست قضات را برای تخفیف در مجازات همه جرائم تحت شرایطی باز گذاشته است و هدف و فلسفه تاسیس این ماده این بوده است که مجرمین برای به دست آوردن رضایت شاکیان تشویق شوند و بزه دیده گان نیز زودتر به مالشان برسند وبه نظر می رسد اعمال این ماده بر جرم کلاهبرداری با موازین انصاف و عدالت و قانون و اصول مسلم جزایی نیز بیشتر هماهنگی دارد


ادامه مطلب

یکشنبه 14 آبان 1391

اکراه در امور کیفری

   نوشته شده توسط: کریم چعب    نوع مطلب :مقاله ،

                                                     اکراه در امور کیفری

اکراه در لغت به معنای کسی را به زور و ستم بکاری واداشتن است و در اصطلاح به وادار کردن کسی به انجام کاری که به آن مایل نیست می گویند. اکراه از نظر کیفری عبارت است از فشار معنوی غیر قابل تحمل و نامشروع به شخص و وادار کردن او به انجام یا ترک فعلی که از نظر قانون جزا جرم بحساب می آید. مشروط به اینکه این وادار کردن با تهدید جانی یا عرضی یا مالی مهم از جانب اکراه کننده توام باشد. در اکراه شخص مکره فاقد رضا و طیب نفس است. از همین جا تفاوت بین اکراه و اجبار مادی آشکار می شود: در اجبار مادی شخص مرتکب در وضعیت عدم امکان مطلق قرار دارد و فاقد اختیار و رضا است در حالی که در اکراه مرتکب واجد قصد اما فاقد رضا است و می تواند خود را با اجرای قانون هماهنگ سازد و از ارتکاب جرم به هر قیمتی اجتناب کند. بنابر این اکراه شونده با اختیار و آزادانه و با داشتن حق انتخاب لیکن بدون رضای واقعی آگاهانه تصمیم به ارتکاب جرم می گیرد. علمای حقوقی اجبار را به دو نوع مادی و معنوی تقسیم کرده اند که هریک از این دو نوع نیز به نوبه خود یا ناشی از علل بیرونی هستند و یا ناشی از شخص مرتکب و علل درونی. به اجبار معنوی که ناشی از علل بیرونی است اکراه گویند.

تفاوت اکراه و جنون:

هرچند عده ای از حقوق دانان تفاوت بین اجبار و جنون را صوری دانسته و نهایت تفاوت آن ها را در میزان آگاهی و درجه آن می دانند اما برخی دیگر در بیان تفاوت آن دو اجبار را موقعیتی می دانند که موجب زوال اراده آزاد شخص مجبور در زمان ارتکاب جرم می گردد. بنابراین اجبار موجب سلب اختیار تصمیم گیری و از بین رفتن قصد و اراده است در حالیکه در جنون اصلا قدرت تمییز و تشخیص حسن و قبح مختل می شود .

تفاوت اکراه در حقوق کیفری و مدنی:

در امور مدنی اثر حقوقی اکراه عدم نافذ بودن عقود و معاملات است (ماده ۱۹۹ ق.م) و اعتبار آنها موکول به اجازه اکراه شونده (مکره) بعد از زوال کراهت است. (ماده ۲۰۹ ق.م(

اما در امور کیفری، اکراه در پاره ای از جرایم و تحت شرایطی خاص از عوامل رفع مسئولیت کیفری است. عوامل رفع مسئولیت کیفری یا موارد رفع مسئولیت ناشی از علل غیر قابل انتساب کیفیاتی هستند نفسانی و درونی که به موجب آن به رغم وقوع جرم و اجتماع عناصر متشکله جرم به جهت علل مذکور جرم به مرتکب منتسب نمی گردد و در نتیجه شخص مبری از مسئولیت و کیفر می گردد ولی مسئولیت مدنی فاعل باقی است. البته چون بر خلاف علل موجه جرم، خود جرم تحقق یافته لذا معاونین و شرکا» جرم اگر خود در شرایط اجبار نباشند قابل تعقیب و مجازاتند. اما تشابه این دو در آن جا ظاهر می شود که هرگاه اجبار معنوی و اکراه مشروع باشد مثلا ناشی از احترامی است که فرزند برای پدر قائل است تقصیر و مسئولیت جزایی زائل نشده و در نفوذ و اعتبار قراردادها خللی وارد نمی گردد. اجبار معنوی بیرونی تحت دو موقعیت متمایز تهدید و تحریک پذیری قابل بررسی است.

۱ تهدید دیگری:

 مصداق بارز عامل معنوی تهدید است و مقصود تهدیدی است که آزادی اراده را به طور موقت، کاملا سلب کند و عرفا نیز تهدید تلقی شود. به طور کلی استناد به اجبار مادی یا اکراه برای معافیت کیفر به عهده مرتکب جرم است و اوست که باید ثابت کند برای اجتناب از یک خطر قریب الوقوع ناگزیر از ارتکاب جرم شده است.

 ۲ ارتکاب جرم با تهدید دیگری:

جایی که خود مرتکب جرم مورد تحریک و تلقین به ارتکاب جرم واقع شده و مامورین کشف جرم خود محرک مرتکب برای انجام جرم شوند و او را وادار کنند که مرتکب جرم گردد. مثلا اداره مبارزه با مواد مخدر پیشنهاد خرید مواد را به قیمت گزاف بدهد و زمینه لازم جهت ارتکاب جرم را فراهم کند. در این موارد چون تحریک کننده قصد واقعی به انجام معامله را نداشته بدین لحاظ معامله واقع نمی شود لذا جرم فروشنده تنها حمل مواد مخدر خواهد بودند نه فروش آن ها. در این قبیل که نیروی خارجی بر اراده مرتکب تحمیل می شود وقتی جدی و شدید باشد ممکن است از موارد رفع مسئولیت کیفری و معافیت از مجازات تلقی شود. این تحریک نه از عوامل موجه جرم است و نه از معاذیر قانونی بلکه تحت عنوان اکراه به شرط آنکه موجب زوال اراده آزاد و مختار شده باشد قابل طرح است، ولی اگر تحریک، اراده مرتکب را به طور کامل زائل نکرده باشد ممکن است فقط از موارد تخفیف دهنده کیفر مرتکب باشد.

 ● شرایط تحقق اکراه، اجبار معنوی:

 الف عرفا تهدید شناخته شود: بر فرض مثال یک مستخدم به جهت اجرای دستور ارباب خود با این توجیه که مجبور به انجام کاری شده نمی تواند مرتکب جرم گردد زیرا عرف فرض مذکور را اجبار تلقی نمی کند.

 ب نامشروع بودن تهدید: تهدید باید به ناحق علیه دیگری صورت گیرد. تهدید به امری قانونی مانند افشای جرم زائل کننده مسئولیت کیفری نیست.

 ج غیر قابل مقاومت بودن: ماده ی ۵۴ ق.م.۱ با عبارت “عادتا قابل تحمل نباشد” به این شرط اشاره کرده است. البته باید شرایط اکراه کننده و اکراه شونده مثل شخصیت، سن، جنس، قدرت بدنی را نیز مد نظر قرار داد. پس نمی توان در مورد همه به یک شیوه عمل نمود و تشخیص آن با دادگاه است.

 شرایط دیگری نیز برای تحقق اکراه ذکر شده است مثل اینکه شخص باید یقین کند که اکراه کننده به تهدید خود عمل می کند، تهدید باید به فعل یا ترک فعلی بیانجامد که جرم محسوب شود (تفاوت امر به معروف و نهی از منکر با اکراه)و

 دو تقسیم بندی برای اکراه ذکر شده است:

 الف: تقسیم اکراه به قانونی و غیر قانونی:

 (1اکراه قانونی: اکراه است که از طرف مقام صلاحیتدار صورت گیرد. در این حالت انجام فعل یا ترک فعل عنوان جرم را نیافته و اکراه کننده مستوجب مجازات نیست مثل ماموری که بر اساس دستور مقام ذی صلاح و به موجب حکم دادگاه محکومی را اعدام می کند.

 ۲( اکراه غیر قانونی: اکراهی است که از جانب فرد یا افرادی نسبت به فرد یا فراد دیگر صورت می گیرد این اکراه توام با تهدید است و به موجب آن اکراه شونده فاقد رضایت است.


ادامه مطلب

                                       بسم الله الرحمن الرحیم وبه نستعین

    حفظ حقوق فردی سهامداران به وسیله جدا سازی شرایط تشکیل وثبت شرکت سهامی خاص

ماده  20لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوبه 1347 شرایط تشکیل وثبت شرکت سهامی خاص

را یک کاسه نموده است ، به طوری که تفصیلاً مشخص نیست کدامیک از آنها شرط تشکیل شده است و

کدامیک شرط ثبت ، متاسفانه هم در تالیفات حقوقی بدون دادن ضابطه ، شرایط مذکور از هم جدا       شده اند.

ماده 20 لایحه می گوید:

«برای تاسیس وثبت شرکتهای سهامی خاص فقط تسلیم اظهارنامه به ضمیمه مدارک زیر به مرجع ثبت

شرکتها کافی خواهد بود.

1-اساسنامه شرکت که باید به دست کلیه سهامداران به امضاء رسیده باشد.

2-اضهارنامه مشعر بر تعهد کلیه سهام وگواهینامه بانکی حاکی ازتأدیه قسمت نقدی آن که نباید کمتر از  

   سی وپنج درصد کل سهام باشد . اظهارنامه مذکور باید به امضای کله سهامداران رسیده باشد . هرگاه

   تمام  یا قسمتی  از سرمایه به صورت غیر نقدی باشد  باید تمام آن تأیه گردیده و صورت تقویم آن به

   تفکیک در اظهارنامه منعکس شده باشد  و  در صورتی که سهام  ممتاز وجود داشته باشد باید شرح

   امتیازات وموجبات آن در اضهارنامه منعکس شده باشد .

3- انتخاب اولین مدیران وبازرس یا بازرسان شرکت که باید در صورت جلسه ای قید وبه امضای کلیه

 سهامداران رسیده باشد .

4-قبول سمت مدیریت و بازرسی با رعایت قسمت اخیر ماده 17 «منظور قبول به صورت کتبی است»

5-ذکر نام روزنامه کثیرالانتشاری که هرگونه آکهی راجع به شرکت تا تشکیل اولین مجمع عمومی عادی

در آن منتشر خواهد بود».

 

در مورد اینکه موراد قانون گذار از ماده 20  صرف بیان شرایط تشکیل شرکت سهامی خاص است یا

صرف بیان شرایط ثبت یا هر دو،سه احتمال است.

احتمال اول : مراد قانونگذار فقط بیان شرایط تشکیل است.

این احتمال خلاف نص صریح ماده 20 لایحه می باشد. زیرا در صدرماده از عبارت«برای تاسیس

وثبت شرکتهای سهامی خاص»استفاده شده است.

احتمال دوم :مراد قانونگذار فقط بیان شرایط ثبت شرکت است . این احتمال نیز به دلیل مذکور مندفع

است.پس تنها احتمال سوم درست است وآن بیان شرایط تشکیل وثبت شرکت سهامی خاص است .

فقط باید ضابطه خداسازی مشخص باشد .

به نظر می رسد که می توان این طور ضابطه داد که امور انشایی ومادی درعالم خارج محقق می شود

(مانند انتخاب کسانی که به عنوان مدیر و بازرسوتسلیم سرمایه)که اینها اجزاء تشکیل شرکت هستند وبا

تحقق تمام آنها شرکت تاسیس می شود . بعد برای اثبات تحقق آنها مدارکی تهیه می شودکه تسلیم هر یک

از مدارک ، شرط لازم برای ثبت شرکت می باشد .

حال با توجه به این ضابطه می توانیم شرایط تشکیل وشرایط ثبت را از هم جدا کنیم . بدین ترتیب که

در هر بندی  که صحبت از مدرک شده باشد . آن  بند شرط ثبت  رابیان کرده است ودر هر بندی که

صحبت از مدرک نشده باشد . آن بند شرط تشکیل را گفته است . پس تک  تک بندها را مد نظر قرار

می دهیم :

در بند 1 اساسنامه ذکر شده است . پس این بند شرط ثبت را می گوید .

در بند 2 اظهارنامه و گواهینامه بانکی ذکر شده است. پس این بند دو شرط از شرایط ثبت را بیان کرده

است .

در بند 3 عبارت «انتخاب اولین مدیران وبازرس یا بازرسان شرکت . . . »بیانگر لزوم تحقق یک امر

انشایی  است که  بعد مطابق  قسمت دوم این بند برای  اثبات این امر انشایی ، صورت جلسه ممضی به

امضاء تمام سهامداران تهیه می شود . پس در واقع می توانیم بگوییم در بند 3 هم شرط تشکیل ذکر شده

است وهم شرط ثبت .

 

 

در بند 4 عبارت قبول سمت مدیریت وبازرسی با رعایت قسمت اخیر ماده 17 (منظور لزوم کتبی بودن

قبول است ). نشانگر تحقق یک امر انشایی دیگر است . جالب این است که قانون گذار قبول را موقعی

محقق و معتبر می داند که به نحو کتبی باشد .

برگه ای که در آن قبول ذکر می شود ، اعلامیه قبولی نام دارد . این اعلامیه قبولی هم شرط تشکیل

شرکت است وهم شرط ثبت آن .

در بند 5 عبارت ذکر نام روزنامه کثیر الانتشار . . .این معنا را به ذهن متبادر می کندکه قبلاً روزنامه

تعین شده بود ولی بعداً در برگی ذکر می شود که این برگ ممکن است مستقبل باشد .

ممکن است هم در صورتجلسه دیگری ذکر شود پس در واقع منظور از «ذکر نام روزنامه ...» تهیه

مدرک برای اثبات روزنامه تعین شده است . این بند هم شرط ثبت شرکت را بیان کرده است .


ادامه مطلب

ماده 515 آئین دادرسی مدنی در خصوص مطالبه خسارت مقرر می دارد:

«خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد مطالبه نماید...».دادگاه در موارد یاد شده میزان خسارت را پس از رسیدگی معین کرده و ضمن حکم راجع به اصل دعوا یا به موجب حکم جداگانه محکوم علیه را به تادیه خسارت ملزم نمود.ماده221 قانون مدنی در خصوص امکان مطالبه خسارت می گوید:

 «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسؤول خسارت طرف مقابل است،مشروط بر این که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد».

بر طبق ماده 221 قانون مدنی برای تحقق مسئولیت جهت جبران خسارات وجود چهار شرط لازم است.

1-   در صورت تخلف متعهد.

2-   جبران خسارت شرط شده باشد.

3-   تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد.

4-   بر حسب قانون موجب ضمان باشد.

در صورتیکه برای مطالبه خسارت وفق ماده 515 قانون آ.د.م نیازی به تحقق چهار شرط فوق نیست وبه صرف اثبات تقصیر خوانده وی ملزم به جبران خسارت می شود.واضح است که دو ماده با هم تعارض ندارند زیرا که:

اولاً:عرفاً هر کسی که در ایراد ضرر به دیگری مقصر باشد ملزم به جبران ضرر می باشد و ماده 221 قانون مدنی ناظر به عرف نیز می باشد.

ثانیاً:قسمت اخیر ماده 221 قانون مدنی یکی از موارد لزوم متعهد به جبران خسارت حکم قانون است و ماده515 قانون آ.د.م همان حکم می باشد.

یقیناً تاخیر تادیه یکی از خسارات می باشد،اما قانونگذار در تبصره دوم ماده 515 قانون آ.د.م تصریح کرده که خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تاخیر تادیه در موارد قانونی قابل مطالبه می باشد.

مطابق ماده 719 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 25/6/1318 خسارت تاخیر تادیه صدی دوازده (12%) محکوبه،در سال بود که طبق نظریه شورای نگهبان مورخ 11/10/1362 مندرج در روزنامه رسمی شماره 11316 دریافت خسارت تاخیر تادیه مغایر با موازین شرعی شناخته شد و با تصویب قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مورخ 21/1/1379 و نسخ قانون پیشین،طبق قسمت اخیر تبصره دوم ماده 515 خسارت تاخیر تادیه در موارد قانونی،قابل مطالبه       می باشد. وفق ماده 522 قانون آ.د.م در دعاویی که موضوع آن دین و ا ز نوع وجه رایج بوده و مطالبه داین و تمکن مدیون،مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر فاحش قیمت سالنه از زمان سررسید تاهنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد  محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند. طبق ماده فوق الذکر دادگاه در صورتی حکم به پرداخت دین طبق تغییر شاخص سالانه می دهد که:

1-   موضوع دعوی دین و نوع آن وجه رایج باشد،مراد از وجه، باید موضوع دین پول باشد منظور قانونگذار از وجه رایج این نیست که حتماً پول جمهوری اسلامی ایران باشد زیرا در رای وحدت رویه 90- 4/10/53 آمده: نظر به اینکه پرداخت وجه برات با پول خارجی بنا به مدلول ماده 252 ق.ت تجویز شده است و مطابق قسمت آخر بند ج ماده 2 قانون پولی و بانک کشور پرداخت تعهدات به ارز با رعایت مقررات ارزی مجاز می باشد و نظر به بند 1 ماده 87 قانون آ.د.م (بند 1 ماده 62 کنونی ) راجع به ارزیابی خواسته در مورد پول رایج ایران است و پول خارجی تضمین دادن ماده 719 قانون آ.د.م (ماده 522 کنونی ) به دعوی که خواسته آن پول رایج ایران است صحیح نیست و عبارت وجه نقد در این ماده اعم است از پول رایج ایران و پول خارجی بنابراین مقررات راجع به تاخیر تادیه شامل دعاوی نیز که خواسته آن پول خارجی است می شود.

2-   مطالبه داین؛ زمانی دین طبق تغییر سالانه پرداخت می شود که طلبکار آن را از مدیون مطالبه نموده باشد.

3-   تمکن مدیون: منظور از تمکن مدیون توانایی وی در پرداخت دین است؛

  بنابراین اگر مدیون قادر به پرداخت نباشد به عبارتی معسر باشد دادگاه نمی تواند او را ملزم نماید طبق تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی اعلام می شود دین را پرداخت نماید.

4-   مدیون از پرداخت امتناع نماید برای اعمال ماده 522 علاوه بر تمکن مدیون، نامبرده باید از پرداخت خودداری کند.

5-   طلبکار از دادگاه درخواست نمایدمدیون را ملزم کند که دین را با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد، پرداخت نماید. بنابر این اگر خواهان چنین درخواستی از دادگاه ننماید دادگاه مدیون را ملزم به رعایت چنین امری نمی کند.

  


ادامه مطلب

ساخت وبلاگ در میهن بلاگ

شبکه اجتماعی فارسی کلوب | اخبار کامپیوتر، فناوری اطلاعات و سلامتی مجله علم و فن | ساخت وبلاگ صوتی صدالاگ | سوال و جواب و پاسخ | رسانه فروردین، تبلیغات اینترنتی، رپرتاژ، بنر، سئو